Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Artículo 368.
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.
NOTA: No existe en el Código Penal un artículo que diga literalmente que “más de 25 gramos de hachís es delito”.
Lo que existe es el artículo 368 del Código Penal, y después un criterio jurisprudencial orientativo que usa los 25 gramos de hachís como referencia para diferenciar autoconsumo y posible tráfico.
La clave está en esta expresión: “o las posean con aquellos fines”. Es decir, la mera posesión no basta por sí sola: debe existir finalidad de tráfico, venta, distribución o favorecimiento del consumo ilegal de terceros.
APLICACIÓN AL CASO
La joven lleva 49 gramos de hachís en una única unidad.
La referencia de 25 gramos de hachís aparece como criterio orientativo usado por los tribunales para valorar cuándo la cantidad supera lo normalmente compatible con el autoconsumo. El Poder Judicial recoge que las pautas jurisprudenciales orientativas fijan en 25 gramos de hachís la cantidad que “normalmente se posee para cubrir el consumo habitual”. El Tribunal Supremo y el Instituto Nacional de Toxicología utilizan un baremo orientado al autoconsumo basado en el acopio para 5 días.
Por tanto: 49 gramos supera los 25 gramos. Esa cantidad puede ser considerada indicio de destino al tráfico. Que esté en una única unidad no elimina automáticamente el delito, aunque podría ser un dato defensivo si no hay otros indicios de venta. Para condenar penalmente, normalmente se valoran también otros datos: dinero fraccionado, báscula, envoltorios, antecedentes, lugar de intervención, actitud, comunicaciones, etc.